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Aciertos y deficiencias de la Ley Federal de Competencia

Nuestra economía ha estado marcada por casos paradigmáticos de prácticas monopólicas, concentraciones ilícitas y abusos de algunas empresas. En ese trayecto, los consumidores hemos sido los más perjudicados al tener opciones de compra restringidas, procesos de innovación estancados y tarifas más altas de las que podríamos obtener en entornos más competidos. Por lo anterior, la discusión sobre cómo emparejar las condiciones de competencia en nuestro país, a través de la Ley Federal de Competencia, resulta relevante y necesaria.
La iniciativa de Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) que envió el Ejecutivo al Congreso el pasado 19 de febrero fue dictaminada con algunos cambios por la Cámara de Diputados el 25 de marzo. Esta semana es crucial para la definición de la Ley que aún se encuentra en discusión en la Cámara de Senadores, ya que todavía existe un margen para mejorar su contenido.

Hasta ahora ha habido una discusión muy nutrida sobre los retos que presenta el texto de la Ley con opiniones a favor y en contra (ver más de la discusión aquí aquí y aquí). Justamente tratando de integrar la visión de varios especialistas, destacamos algunas ventajas de la iniciativa así como las deficiencias que deberán corregirse si se busca una legislación congruente en materia de competencia económica. Veremos en los próximos días si el Senado logra corregir estas deficiencias.

La competencia como tema transversal

Los aciertos

Un aspecto positivo es que la iniciativa preserva los principios básicos de la Ley previamente juzgados y toma en cuenta la experiencia acumulada en la materia. También abre el espacio para que la COFECE emita opiniones sobre las decisiones de autoridades públicas. En principio, esto es un acierto pues una política de competencia debería involucrar tanto a agentes privados como gubernamentales y emparejar desde todos los frentes las condiciones de juego.
El pronunciamiento de la COFECE puede ser sobre políticas, programas, reglas o acuerdos de otros poderes, más allá del ejecutivo, legislativo y judicial, y provenientes de otros órdenes de gobierno (estatal y municipal).

Las deficiencias

No obstante, queda muy abierta la posibilidad de incidir en ese tipo de decisiones dado que dichas opiniones no son vinculantes. Ello, paradójicamente, le resta autonomía y fortaleza institucional a la Comisión.
Otro tema que queda indefinido es la concurrencia de las principales autoridades de competencia, la COFECE y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT). De darse controversias sobre quién deberá resolver qué casos, el texto deja sentada la responsabilidad en los Tribunales especializados. Sería preferible homologar criterios en casos de concurrencia más que judicializar las decisiones sobre qué le toca a quién.

Por otro lado, gracias a la serie de reformas en otros sectores económicos, ahora convivirán un mayor número de agentes reguladores. Sería deseable distribuir el tema de competencia entre los demás jugadores del Estado y que cada tramo de la cadena tenga una parte de responsabilidad. Podríamos pensar, como sucede en EUA, en crear un Consejo Antimonopolios donde cada autoridad y regulador aporte evidencia desde su campo de especialización. Hasta ahora la iniciativa deja sin resolver cómo será la coordinación entre la COFECE y otros organismos como el IFT, los tribunales especializados, la CNH, la PROFECO, la CRE, el CENACE, el CENAGAS, la CONDUSEF.

El concepto de insumos esenciales

Los aciertos
Uno de los temas que ha causado más controversia es la facultad de la COFECE para “determinar la existencia y regular el acceso a insumos esenciales”. Al incluir el concepto de insumos esenciales, se incorpora una figura utilizada en países como Inglaterra, Nueva Zelanda, Australia o EUA. Sin embargo, esta innovación deberá quedar claramente definida si quiere darse certidumbre jurídica.
La importancia del concepto proviene de la práctica conocida en inglés como refusal to deal (negativa de contrato). Esta práctica anticompetitiva se da cuando un agente económico se niega a vender o condiciona la venta o acceso a un insumo requerido para la producción de otro bien o servicio. Por lo tanto, lo que debe regularse y eliminarse es dicha práctica.
En el texto de la iniciativa se hace alusión a los insumos esenciales a través de dos vías. La primera es que se agrega como un supuesto para determinar una práctica monopólica relativa (PMR).[1] En ese caso, la existencia de un insumo esencial se debe determinar ex post y sólo si existe una práctica anticompetitiva relacionada con la negativa de acceso o el acceso discriminatorio al insumo esencial con efectos perniciosos en la competencia.

Las deficiencias

Lo preocupante es la segunda alusión. La iniciativa prevé un procedimiento de investigación especial, precisamente para determinar insumos esenciales o barreras a la competencia.[2] Este procedimiento, a diferencia de la investigación de PMR, se basa en las características o condiciones del mercado y no en una conducta anticompetitiva.
La existencia de insumos esenciales no va necesariamente en contra de la competencia. Sólo si el control y las medidas de acceso a estos insumos constituyen una práctica anticompetitiva es que deben castigarse. Además, agregar una investigación especial para sancionar algo que ya está previsto en una práctica relativa es redundante.

Barreras a la libre competencia y libre concurrencia

Las deficiencias

En la iniciativa de LFCE no existe alguna sección que defina qué se entiende por “barreras a la libre competencia y libre concurrencia”. Sólo se establece que: “La Comisión proveerá lo conducente para prevenir y eliminar las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica a través de los procedimientos previstos en la ley”,[3] esto es a través del procedimiento de investigación especial.[4]
El concepto de barreras a la libre competencia y libre concurrencia no es utilizado en la literatura económica y no existe así en ninguna otra legislación a nivel internacional.[5] Esta definición puede confundirse con las “barreras a la entrada”, las cuales ya están consideradas desde la Ley vigente.

De nueva cuenta, equiparar una condición del mercado con una conducta de los agentes económicos es incorrecto. Las barreras a la entrada no son negativas per se. Sólo cuando éstas se establecen como una práctica anticompetitiva es que deben castigarse, especialmente si éstas van en detrimento del bienestar del consumidor. A final de cuentas y en igualdad de condiciones, los competidores lo que buscan es aumentar el número de clientes y limitar la capacidad de sus competidores. De ahí que varios analistas cuestionen la inclusión de esta nueva figura en la ley.

Casos como el de Apple vs. Samsung[6] ejemplifican cómo a partir de regular las barreras a la entrada, en este caso relacionadas con patentes, y no necesariamente de eliminarlas, se han logrado eficiencias en la innovación tecnológica y por tanto beneficios para el consumidor final.

Inicio de las investigaciones

Los aciertos
Es positivo que la iniciativa de LFCE distinga claramente las funciones de investigación, a cargo de la autoridad investigadora, respecto del inicio del procedimiento seguido en forma de juicio y de las resoluciones que toma el Pleno. No obstante, se deben revisar los requisitos para iniciar una investigación de modo que éstos estén vinculados a una causa justificada y no haya asimetría de trato según quién promueve el inicio de la investigación.

Las deficiencias

El problema que se observa es el tratamiento diferenciado entre la petición del Ejecutivo Federal o la Procuraduría Federal del Consumidor, frente a las solicitudes de un ciudadano común.[7] Mientras que a los primeros no se les exige ningún tipo de evidencia, si un denunciante no completa su escrito con los requisitos previstos “se tendrá por no presentada la denuncia”[8] Además, el procedimiento especial de investigación puede iniciarse por oficio, por iniciativa propia de la COFECE o a solicitud del Ejecutivo.

Una nota final para el Senado: será necesario revisar que el artículo 6 de la iniciativa de LFCE se ajuste a los cambios producidos por la reforma energética. Es fundamental que los nuevos Agentes Económicos que participen en actividades del sector energético sean sujetos de la LFCE.
* María José Montiel C. es consultora del IMCO.


[1]              Artículo 56, fracciones XII y XIII
[2]              Título IV, de los procedimientos especiales, Capítulo I, De las investigaciones para determinar insumos esenciales o barreras a la competencia.
[3]              Capítulo IV, Artículo 57.
[4]              Capítulo I, De las investigaciones para determinar insumos esenciales o barreras a la competencia
[5]              Anne Perrot &AssimakisKomninos (2014), Mexico´s proposed reform of Competition law. A critique          from Europe. Disponible aquí.
[6]              Scott Kieff and Troy A. Paredes (2014) Common Themes in Designs of Public Institutions for Fostering       Innovation, Competition and Finance.Paper presentado el 31 de Enero de 2014 en la Conferencia: “Patents and the Innovation Economy” organizado por el Grupo de Trabajo en Propiedad Intelecutal, Prosperidad e Innovación (IP2) del Instituto Hoover de la Universidad de Standford.
[7]              Artículo 66
[8]              Artículo 69, fracción III

Publicado por Animal Político 
23-04-2014