Emiliano Shea y María José Montiel
Por sí mismos, los cambios constitucionales no harán de Pemex y la Compañía Federal de Electricidad empresas competitivas. Es imperativo adoptar procedimientos para una administración responsable y racional que ponga fin a prácticas ineficientes y a decisiones que benefician solo a particulares.
I. Planteamiento del problema
Desde que la reforma energética fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 20 de diciembre de 2013, han quedado muchas interrogantes con respecto a las consecuencias que suponen dichas modificaciones constitucionales. Las recomendaciones de lo que debería contener la legislación secundaria están enfocadas, principalmente, en la asignación de bloques para la exploración y explotación de hidrocarburos y la participación de nuevos operadores en el sector energético.1 Sin embargo, dentro de los transitorios de la reforma —en particular la fracción sexta del artículo vigésimo— existe un tema fundamental que no ha sido abordado en la esfera pública. Se trata de la creación de un régimen especial para las adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras de las Empresas Productivas del Estado (EPE): la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Petróleos Méxicanos (Pemex).
La creación de un régimen especial constituye un área de oportunidad inusitada para alinear los procesos de contratación a las mejores prácticas internacionales. En concreto, existe la posibilidad de generar un marco normativo que efectivamente garantice un “mayor valor por el dinero”. Pero ello requiere de la definición de instrumentos que permitan adoptar un nuevo paradigma de competencia en los procesos de contratación. En otras palabras, la ley debe trascender la perspectiva tradicionalmente administrativa que ha caracterizado a las compras públicas en México e incorporar procedimientos de adquisición con una visión estratégica, que atraigan al mayor número posible de competidores genuinos.
El reciente caso de Oceanografía puso en el ojo del huracán la importancia de generar las condiciones que eviten contrataciones inadecuadas. La CFE, por su parte, también ha estado inmersa en situaciones similares. Por ejemplo, durante el sexenio pasado se acusó al director de Operaciones de haberse enriquecido ilícitamente con más de 30 millones de pesos.
Los anteriores son ejemplos de actos de corrupción. Sin embargo, además de estos, existen actividades criminales que desvían dinero del contribuyente y tienen un enorme impacto en el erario. Se trata de la existencia de actos anticompetitivos, tales como la colusión de oferentes en las compras públicas. Ambos tipos de ilícitos —los de corrupción y los de colusión— están sancionados por la ley y limitan el aprovechamiento pleno de los factores de producción de Pemex y la CFE al impedir que se obtenga el mejor valor por nuestro dinero. De ahí la oportunidad de reformar el marco legal de las compras de dos de las empresas más grandes del país.
II. El tamaño de las contrataciones de las EPE
El gasto destinado a la adquisición de bienes y la contratación de servicios y obras de Pemex y la CFE es enorme. En 2013, la suma de los contratos de ambas empresas fue de 82.5 mil millones de pesos. Para ponerlo en perspectiva, su gasto conjunto fue casi dos veces y media el presupuesto de la UNAM en el mismo año. Este monto representó 24% del total de los contratos emitidos por las 318 entidades sujetas a las leyes de compras públicas y obra pública a nivel federal (ver la Gráfica 1).
En relación con las compras realizadas por Pemex y la CFE durante 2013, de cada peso ejercido bajo el marco normativo actual,2 60 centavos se destinaron a compra de bienes y contratación de servicios y 40 centavos a obra pública (ver la Gráfica 2).
El gasto de las hoy denominadas EPE es tan grande que no puede tomarse a la ligera. Para dimensionar aún más el riesgo de seguir operando con el mismo régimen legal, basta con señalar que la OCDE estima que, en promedio, la existencia de un cartel eleva 30% el precio de los bienes o servicios sujetos a esta práctica anticompetitiva.3 En un sector donde Pemex y la CFE han operado muchas veces como monopsonios de ciertos bienes, el riesgo es mucho mayor, pues no han existido parámetros de comparación con otras empresas similares.
III. Un paradigma de competencia en los procesos de contratación
Para que las epe puedan alcanzar su potencial productivo, es necesario que se aprovechen al máximo los recursos que provienen de las arcas del Estado. Así está mandatado en el artículo 134 constitucional, el cual establece que los procedimientos de compras públicas se realizarán con el “fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes”.
Asimismo, la adopción de un régimen especial abre la posibilidad para que los procesos de contratación de ambas empresas se alineen a sus necesidades de producción. Es decir, que se genere una conexión fiscal más clara entre la adquisición de insumos y su papel en la productividad, tal como se observa en cualquier empresa privada. No obstante, esto no es posible sin instrumentos que estimulen la competencia en los procesos de contratación. La competencia es clave para detonar la innovación, reducir el riesgo de actos colusorios y, simultáneamente, dificultar actos de apropiación de recursos públicos para fines privados.
Aquí hacemos una advertencia. Es indispensable que no se utilicen las compras públicas para favorecer a industriales nacionales, pues se afectaría la competitividad de las empresas y el Estado acabaría pagando un precio ineficiente. La relación entre Pemex y la CFE con la industria nacional ha sido muy estrecha. Si bien apoyar a las empresas mexicanas es un argumento políticamente válido, la política industrial no debería estar ligada a las compras públicas.
Para delimitar un camino posible, sugerimos que el régimen especial de las compras de las EPE privilegie la promoción de la competencia en los procesos de contratación mediante cuatro líneas de acción:
1. Planeación estratégica con requerimientos claros. La planeación estratégica supone que las epe deben definir sus necesidades, objetivos, líneas de acción y estrategias de compras públicas para el corto, mediano y largo plazos (incluyendo las metas de desarrollo sectorial y regional especificadas en la reforma). Para planear adecuadamente se requieren indicadores conmensurables que permitan evaluar e identificar áreas de oportunidad. Por ejemplo, hoy en día los programas anuales de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios solo indican las estimaciones de compras pero no detallan las razones que justifican las mejores condiciones de compra de bienes y servicios. Asimismo, deberían considerar la prevalencia de actividades de cohecho y colusión para prevenirlas o actuar de acuerdo a las circunstancias.
La correcta planeación también requiere de una adecuada especificación de los requerimientos en las contrataciones. Se deben poder explicar los objetivos a alcanzar con los contratos emitidos. El riesgo de “sobreespecificar” requerimientos limita la competencia y dificulta la posibilidad de aceptar propuestas innovadoras, especialmente de empresas nuevas que deben ajustar su modelo de producción. Además, la existencia de requisiciones demasiado específicas podría sugerir que se está favoreciendo a determinados proveedores.
2. Inteligencia de mercados y análisis de riesgos. La realización de estudios de mercado debería permitir a las EPE garantizar que se están tomando las decisiones que permiten maximizar el número de oferentes y, por ende, el valor que se obtendrá por el dinero. El análisis de riesgos permitirá que las EPE minimicen el impacto de condiciones sobre las cuales no tienen control y consideren, para ello, todos sus insumos de operación e infraestructura. Se requiere de personal especializado, muy probablemente que pertenezca a áreas nuevas, diseñadas específicamente con estos fines.
El mayor peligro de que los funcionarios responsables de las compras de las EPE no posean un suficiente conocimiento de los mercados o carezcan de análisis de riesgos adecuados es que no tomen la mejor decisión de compra. Esto supone precios más elevados, factores de producción subutilizados y gastos, ocasionalmente, duplicados. Por ejemplo, podría ser mejor arrendar que comprar, podría ser mejor adquirir un sustituto que el original. En ocasiones, podría ser mejor comprar de forma regional que consolidar centralmente. Para descartar las hipótesis incorrectas, se requiere de estudios de mercado a profundidad.
Actualmente, no hay diferenciación entre tipos de estudios de mercado. Según la ley vigente, el proceso y los requerimientos de los estudios de mercado son idénticos para la compra de engrapadoras de papel que de turbinas de generación eléctrica. Y de hecho, son requerimientos mínimos (disponibilidad y precio). Por ello, el régimen especial deberá señalar la responsabilidad de priorizar las compras esenciales y definir criterios para estudios de mercado que permitan a los tomadores de decisión realizar compras estratégicas.4
El segundo gran problema con los estudios de mercado, bajo el régimen actual, es que los precios dependen básicamente de las cotizaciones de los proveedores. Lo que necesariamente tiende a la sobrestimación de precios. Para evitar este problema, el régimen especial deberá prever que los estudios de mercado realicen comparativos de empresa a empresa (business to business, B2B, en inglés). Es decir, deberá exigir la consulta del precio (o las estrategias de compras) que pagan (o que siguen) otras empresas que consumen esos bienes y servicios. Todo ello para que los precios considerados como aceptables por las EPE no dependan solamente de la información que dan los proveedores, sino que tengan un sustento en el precio que pagan otros consumidores en los mismos mercados.
3. Tecnologías de la información en compras públicas. Ninguna de las líneas de acción anteriores puede darse sin los medios de información y comunicación adecuados. Sin la información de los procesos correctamente sistematizada y ordenada, se dificulta cualquier intento de planeación estratégica de compras públicas. No se puede construir indicadores ni determinar las variables que más inciden en la búsqueda de mejor precio y calidad.
Aunque ya existen CompraNet y las EPE tienen sistemas internos de administración de información, su utilidad analítica para las compras públicas es limitada. En general, la función de CompraNet está enfocada a la transparencia pero es poco útil para la instrumentación de estrategias de compra. Por otro lado, los sistemas internos (SAP o similares, llamados módulos de captura) carecen de información indispensable.
Asimismo, la falta de documentos digitalizados y las duplicidades en las claves de catálogos hacen muy laborioso cualquier intento de análisis por producto. Los sistemas internos de las epe limitan la comunicación de procesos de compra entre diversas entidades administrativas, lo que dificulta hacer comparativos entre unidades regionales y centrales. Los sistemas deberían ser, por tanto, los mismos para todas las unidades compradoras.
4. Instrumentos de prevención, detección y acción. Por último, es indispensable que el régimen especial considere la necesidad de generar canastas de incentivos y mecanismos para que los actos de cohecho y colusión puedan ser atendidos. Por ejemplo, una recomendación constante de la OCDE ha sido la de generar mecanismos que protejan la integridad y seguridad de denunciantes (whistle-blowers). Asimismo, en sus lineamientos para evitar la colusión,5 la OCDE sugiere una serie de pasos para detectar elementos de prácticas anticompetitivas, como la búsqueda de patrones en escritos y documentos o similitud en precios.
Sin importar los mecanismos específicos, las EPE deberán coordinarse con la Secretaría de la Función Pública (o su sucesor) y la Comisión Federal de Competencia Económica para atender los problemas más recurrentes. Al final, cualquier estrategia para combatir el cohecho y la colusión requiere de un marco de prevención, actuación inmediata, investigación y persecución del delito, y requiere que los funcionarios públicos de distintos niveles puedan participar de distintas formas sin temor a represalias.
IV. Conclusión: compras estratégicas
La reforma energética modificó la Constitución y estableció un objetivo claro: impulsar la competitividad en las compras públicas de las EPE. La legislación actual no garantiza la correcta planeación que exige nuestra Carta Magna. Tampoco garantiza que los funcionarios posean un conocimiento del mercado que sea crítico para tomar las mejores decisiones administrativas. Asimismo, no se hace ningún énfasis en la sistematización de la información que es crucial para atender nuevas líneas de acción.
Un régimen especial que sea competitivo es una enorme responsabilidad. Si no se consideran los problemas al momento de modificar o crear leyes, se estarían incrementando las probabilidades de observar casos como el de Oceanografía. El mayor riesgo sería conservar el statu quo y hacer copia y calca de la legislación vigente. Es hora de que los legisladores y operadores de las epe adopten un enfoque de competencia en los procesos de contratación.
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1 Recomendamos el siguiente análisis del IMCO, recientemente publicado: “El destino está en los detalles: Las leyes secundarias y la reforma energética”. Disponible en <https://imco.org.mx/wp-content/uploads/2014/04/Eldestinoestaenlosdetallesdigital.pdf>.
2 Nos referimos a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, y la Ley de Asociaciones Público Privadas.
3 Ver <http://www.oecd.org/mexico/mexicoissste2013.htm>.
4 En particular, recomendamos las condiciones de estudios de mercado delimitadas en la Ley Modelo del IMCO. Ver: <https://imco.org.mx/wp-content/uploads/2013/7/Ley_Modelo_de_Adquisiciones.Final.Sept2012.pdf>.
5 Se pueden consultar los documentos enfocados a combatir la colusión elaborados por la OCDE en la siguiente liga: <http://www.oecd.org/competition/cartels/fightingbidrigginginpublicprocurement.htm>.
Publicado por Revista Este País
01-05-2014
